“Issues of international law before municipal courts”的翻译问题

　　ag真人官方官网在布朗利教授所著的《国际公法原理》第5版第2章中，作者讨论了国际法与国内法的关系问题。其中，作者专门以“issues of international law before municipal courts”为题，专家讨论了“国内法院审理中的国际法问题”。

　　对于此节的标题即“issues of international law before municipal courts”，国内学者将其翻译为“国际法在国内法院中的（适用）问题”。相关作者在翻译的时候，特意强调，“适用”是翻译作者自己加上去的。此种翻译，尤其是增加“适用”的翻译，一方面彰显了翻译者对该节内容把握的欠缺，另一方面也显示出国内国际法学者在国际法国内适用问题上的简单粗暴思维模式。换言之，这样的翻译具有明显的误导性。

　　第一，从该节讨论问题的具体“语境”来看，“适用”是无论如何不应该加上的。

　　在该部分，作者开始即指出，一旦法院认定，在国内法律体系内适用国际法规则或条约规定没有相应障碍，即会将国际法作为“司法认知”（judicial notice）问题予以对待（同一翻译作者将其翻译为“司法说明”）。要理解作者在此部分所讨论问题的实质，首先就需要把握“司法认知”的含义。

　　司法认知制度源于英美法系，是指法院承认某一事实不具有争议性，不需要相应的证据支撑。《布莱克法律词典》（第九版）对此的解释是：法院基于便利考虑而接受某一没有争议的事实，不需要提交相应证据；法院有权接受此类事实。

　　以“司法认知”为前提和基础，作者转而强调，国际法和条约作为司法认知有其特别之处：第一，在缺乏正式证据的情形下，找到有关国际法问题的可靠证据并求助于专家证人，这事实上是一个严重问题。第二，公共政策问题及在国家间获取证据的难度问题，这两个问题一旦纠结在一起，如战争状态的存在，某一实体主张享有主权豁免的问题等，由于既涉及到了法律也涉及到了事实，相关问题就可能需要征询行政部门的意见。而就作者所强调的这两种情形而言，无一例外地，均涉及到了对相关国际法规则的解释和适用问题（翻译作者有关此两点的翻译委实是“你不翻译我还明白，你一翻译我更糊涂”）。因此，至少从此种角度看，国内法院对于国际法的适用就既不是一个单纯的“套用”或“援引”问题，也不是一个单纯的“司法认知”问题。国内法院中国际法的“司法认知”确实有其独特性。

　　第二，从“适用”的角度来看，国内国际法学者有关国内法院“适用”国际法的讨论是具有误导性的，不是一个真命题。

　　从国内学者的相关讨论和国内法院有关“适用”国际法的实践来看，法院“适用”国际法似乎就是一个单纯的“援引”或“引用”问题。实际上，这种看法和实践极具误导性，主要理由有两个：

　　一方面，“适用”国际法当然会涉及到对国际法规则的解释问题。“适用”如果只是停留在单纯的“引用”层面，一国法院就无法通过对相关国际法规则的解释来向国际社会“提供”本国的国际法实践。由于国家法院的实践是国家国际法实践的主要提供者，法院在国际法“适用”层面如果欠缺“解释”国际法规则的意识，对于国家国际法实践而言，显然是重要损失。

　　另一方面，“适用”国际法还涉及到通过“适用”创制新规则和新实践的问题，而在这方面，更需要国内法院发挥其主观能动性，有角色和使命担当意识。在国际法的学习和研究过程中，我们可能已经注意到了，国际法的很多规则，其实就是英美国内法规则的“国际化”。从国际法发展的阶段角度来看，英美国内法规则国际化是可以解释的：英美国内法院通过自身的国际法实践，为相应国际法规则的“萌芽”和发展提供相应土壤和营养，进而吸引其他国家跟进，最后，一旦国家在此领域的实践普遍化之后，其进入国际法层面就“顺理成章”了。国际法规则的形成，并不是咱们国内国际法教材所称的那样，是“国家协调和共同制定”的，在“国家协调和共同制定”之前，人家已经事先提供好了幼苗和土壤，已经把规则之树培植成功了。“共同制定”其实是国际法制定的最大假象，是自欺欺人的说法。

　　总体而言，对于一国国内法院来说，“适用”国际法绝对不是简单的“援引”或“引用”问题。一旦某一案件涉及到相应的国际法规则的“可适用性”，在决定“适用”之前，国内法院既要考虑适用的必要性，也要考虑适用所涉及到的国家利益问题。与此同时，法院还需要考虑通过对国际法规则的解释甚至创制来为国际社会提供本国的国际法实践的问题。离开了这些要点去谈国际法在国内法院中的“适用”是没有意义的，会使国际法在国内的“适用”庸俗化和形式化，甚至因此而误入歧途。