新公司法第二百二十六条探究——违法减资责任的理解与适用 至正-法律研究

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　　李非易：《中华人民共和国公司法》（2023年修订）（下称“新公司法”）第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”该条填补了原公司法关于违法减资后果及责任的空白，但是在具体适用中还有讨论空间。首先要解决的问题是，能够依据该条向违法减资股东提起诉讼的主体是谁？公司是当然的适格主体，那么其他还有哪些主体可以提出主张？

　　姚栋财：还有两类主体：一是债权人，注册资本不当减少将直接影响公司对外偿债能力，危及债权人，故其有权提起诉讼；二是非减资股东，不当减资行为损害公司财产权时，公司作为适格主体提起诉讼往往需要董监高的支持，而当此类主体与违法减资的赔偿主体重合时，往往会阻止公司提起相应诉讼。在此情况下，其他股东可依据新公司法第一百八十九条第三款提起股东代表诉讼。

　　王杰新：如果公司未依照新公司法规定进行“不同比例减资”，权利受到侵害的股东亦有权提起诉讼。“同比例减资”未履行新公司法第六十六条第三款、第一百一十六条第三款、第一百四十六条规定的“多数决”程序，未参与决议的股东也有权提起诉讼。

　　徐冲：确实，大股东或控股股东利用优势地位操纵股东会，形成不利于中小股东减资分配方案的情形，在司法实践中大量存在。可以预见的是，即使在新公司法第二百二十四条第三款对“同比例减资”作出新的规定，但实践中，违反上述规定侵害中小股东利益的行为仍存在。因此，应赋予公司股东提起违法减资诉讼的主体地位。

　　侯军：同意允许公司和债权人作为原告提起诉讼。同时，考虑到该条明确了在给公司造成损失的情况下，负有责任的董监高应当承担赔偿责任，使得董监高与公司的违法减资行为存在直接利害关系。所以，董监高也可以向违法减资股东提起诉讼，以防止损失进一步扩大。

　　赵佳：债权人能否起诉这个问题还有探讨空间，本条明确的“违法减资”的基本后果是恢复原状，并未赋予债权人直接对瑕疵减资股东进行赔偿的权利。实操中要求瑕疵减资股东对债权人直接承担责任进行个别清偿的做法，与我国整体减资规则的立法目的不协调。我理解，我国减资规则的整体立法目的应是平等保护一般性债权人的利益，而非个别债权人。但公司本身缺乏动力提起的瑕疵减资之诉，从法律实操目的来说，我倾向于可以允许债权人提起诉讼，但瑕疵减资款必须“入库”。

　　李非易：赵佳提到“入库”的概念，这一问题颇具争议。如果债权人援引第二百二十六条向违法减资股东提出主张，认为相关股东“应当退还其收到的资金”，此时针对该资金，债权人可否主张直接以该资金进行受偿，还是需要将该资金先行返还公司，即需要适用“入库规则”？“入库还是直接清偿的问题”在关于新公司法第五十四条的讨论中也颇具争议。但需要指出的是，第二百二十六条与第五十四条有所区别：第五十四条是直接将债权人明确为该条的行权主体，而第二百二十六条则未作明确，可能也是一个需要考量的因素。

　　赵佳：是的，正如上文指出，本条与新公司法第五十四条有些类似，都引发了是否需要适用“入库规则”的争议。违法减资的后果，无论是返还还是恢复，指向都是公司。仅从文义解释，本条应适用“入库规则”。新公司法第五十四条明确了债权人有权作为行权主体，但第二百二十六条没有这样的要求，原则上应按照第二百二十六条的字面意思进行实操。但是，考虑公司缺少提起违法减资之诉的动力，可适用民法典第五百三十四条的代位权规则。由于代位权规则要求代位求偿的债务已经到期，但在法院判决前无法认定瑕疵减资股东对公司的债务到期，故债权人在提起代位之诉前，需要提起确认减资无效之诉，确认减资无效，并在公司怠于行使后提起代位之诉求偿。

　　姚栋财：同意赵佳的观点。从文义理解，第二百二十六条规定的责任形式为恢复原状，并未规定减资股东应在减资范围将相应资金直接给付债权人，故个人认为本条适用“入库规则”而非直接清偿规则。如果债权人认为公司减资行为损害其利益，可提起代位权诉讼。

　　黄阁：我认为，上述观点值得斟酌。虽然本条未明确债权人可否向违法减资股东主张权利，但如第一个问题所讨论的，即使在允许债权人主张权利的前提下，权利范围也不宜仅限于“股东向公司退还资金”，这和第五十四条的法理并无本质不同。和上一期沙龙讨论的相对多数观点类似，我认为债权人可向减资股东主张直接清偿。司法实践中，大部分观点也认为可以参照公司法解释三第十三条未履行出资义务或第十四条抽逃出资的情形，认定违法减资股东应在违法减资范围内承担补充赔偿责任。除非新司法解释对此作出相反规定，否则应保持法律适用的统一和承继，也不能违反相关权利义务主体的预期。

　　徐冲：“加速到期”理论的实质，是在公司不能清偿到期债务情形下，法律强制出资未到期的股东放弃期限利益。在此过程中，股东并不一定具有拒不履行出资的恶意。但违法减资与虚假出资、抽逃出资的性质相同，决议股东具有逃避债务的恶意。既然新公司法第五十四条对“加速到期”规则中将债权人明确为该条的行权主体，那么举重以明轻，对于股东具有恶意情形的违法减资行为当然应将债权人作为行权主体，同时适用直接清偿原则。

　　何宜曈：支持债权人直接受偿的理由，可能在于债权人是因公司违法减资而利益受损最直接的主体，且其主张权利往往为了尽快实现自己的债权。同时，新公司法第五十四条将债权人明确为权利主体，可作为一种参考。虽然第二百二十六条未明确，但从保护债权人利益的角度出发，可考虑允许直接受偿。然而，我认为应适用“入库规则”，将资金先行返还公司更具合理性。公司作为独立法人主体，违法减资行为破坏了公司的资本制度和治理结构，返还的资金应先回归公司，以维护公司资本完整性和正常经营秩序。入库后，再按照法定债务清偿程序进行分配，确保公平对待所有债权人。如果法院直接判令减免出资义务的股东在减资范围内对债权人承担责任，此举相当于直接剥夺了股东的期限利益，使得债权人处境优于公司未进行减资时的状态，造成股东与债权人的利益失衡。

　　侯军：我认为，具体问题需要具体分析。当债权人援引本条向股东提出主张时，表明公司减资行为对债权人权益产生损害，但产生损害的根本原因可能是多样的。同时，考虑债权人能否得到直接清偿的前提是债权已到期，但债权未届期限的债权人也可依据第二百二十六条提起诉讼，此时违法减资的后果是退还资金和损害赔偿，此种情况下允许债权人直接受偿显然不合理。而在债权已经到期的情况下，第二百二十六条的直接效果是股东退还收到的资金，使得公司享有对股东的债权，这涉及债权人能否直接行使代位权的问题，与第五十四条的情形比较相似。整体来看，由于违法减资涵盖多种不同情况，故对于“入库”“出库”原则的采用仍应根据具体情况进行区分，在法律条文并未对此进行明确的前提下，采用“入库原则”更为稳妥。

　　李非易：实践中，部分股东抗辩，尽管减资过程中存在未通知债权人等情形，但其在减资后并未实际取回该部分注册资本所对应的资金。也有观点将该种情形称为“形式减资”（并非新公司法第二百二十五条规定的“简易减资”）。如何认定这种违法减资行为的责任？

　　黄阁：股东如已实缴到位，减资后未取回资金，实质上尚未发生损害公司利益的后果。虽然理论上导致公司对股东产生债务，但随着公司注册资本的恢复，该债务也归于消灭，故股东责任仅为对公司注册资本的恢复原状。对公司债权人而言，其要求减资股东承担补充赔偿责任的前提是股东负有对公司退还资金的义务，如股东对公司本不存在该义务，则债权人不得要求股东承担补充赔偿责任。

　　赵佳：如果只是减少了注册资本，未取得对应的资金，那么这种减资本身对于公司偿债能力没有实际影响，也不存在公司资金实质向股东流动或免除股东出资义务或免除股东对公司债务的情况，债权人的利益并未受到不利影响。因此，我倾向于这类减资股东不承担责任。

　　李非易：违法减资后，股东固然可能未直接收回资金，看似对公司偿债能力没有影响，但其“留存”的这笔资金性质已经改变，从“公司资本”变成了“公司资产”，两者从股东取回程序要求、实践操作难度、对外部债权人隐蔽性等方面都有很大区别，对此，是否应有所限制？另外，假如公司没有通知债权人，其本来可以通过减资程序的债权人保护机制获得提前清偿或担保，但这一保障被公司和股东规避了，是否应对这种行为有所限制？因此，在此讨论的所谓“形式减资”恐怕并非“形式上的减资”，而是对公司和债权人都有实质性影响的减资，我个人觉得不能仅以“未实际取回”而免除股东相应责任。

　　何宜曈：上述所言有理。公司减资对债权人影响甚巨，减资股东取回出资，将导致公司净资产减少，等同于股东优先于债权人收回所投入的资本。而减资股东即便未取回出资，但其对公司的投资性质已由股权转为债权，等同于股东可与债权人同一顺位获得清偿，变相减少了公司对债权人的责任财产。此时，应通知已知债权人并给予相应保护。公司减资未按规定程序通知债权人导致债权人丧失要求公司清偿债务或进行担保权利的，违法减资股东应承担赔偿责任。

　　王杰新：确如李非易所言，“形式减资”剥夺了债权人要求公司清偿债务或提供相应担保的权利，同时增加了公司债务。如公司资本充足，由公司履行还款责任及资金占用费自无争议。如公司资本不充足，无力偿还债权人债权，债权人仍有权依照新公司法第二百二十六条主张违法减资股东“应当退还其收到的资金”，股东未实际取回减资部分注册资本资金由股东向公司另行主张。

　　侯军：虽然股东并未取回该部分注册资本所对应的资金，但完成全部减资程序后，这部分资金实质上已不再归属于公司，也不能被公司自由支配，只是暂时被公司占有。相应股东拥有随时取回这部分资金的权利，故仍属于违法减资行为。如果仅因未实际取回资金而不对此种减资行为予以否定性评价，债权人利益将难以得到保障。责任承担方面，由于股东并未实际占有对应资金，在公司并未因对应资金产生损失的情形下，可能不存在损害赔偿问题。

　　李非易：第二百二十六条后段规定“给公司造成损失的”，该损失范围如何确定？是仅指违法减资对应资金的占用成本损失，还是可以包括其他损失？

　　黄阁：首先，该处损失应指自股东抽回资金至返还之日，给公司造成的资金占用成本损失；其次，还应包括减资股东不能向公司全额返还资金造成公司债权不能得到清偿的损失，实践中，应以经强制执行程序而不能清偿为判断依据；最后，如根据原告举证，结合具体案情，能够证明存在因违法减资造成其他损失的，也应包含在内，但实践中可能存在较大的举证困难而难以得到支持。

　　徐冲：实践中，还应考虑公司资本不当减少对公司对外缔约机会丧失的影响。如因公司注册资本减少，使得公司在对外招投标活动、重大项目签约以及行政机关资质审查方面给公司造成负面影响形成公司损失的，应将机会成本和可预期利益列为损失。另外，在经济形势下行情况下，公司现金流对公司经营影响较大，不当减少公司注册资本，会对公司日常管理和项目投入、运营产生影响，如果因此造成公司损失，也应当予以赔偿。对于公司因注册资本减少而引发的债权人要求提前清偿债务、要求提供担保等产生的融资成本、诉讼费用等间接损失，亦属于损失范围，也应当予以考虑。

　　姚栋财：补充一点，股东违法减资还可能受到行政处罚，此种损失应以行政机关的生效处罚决定为前提。另外，对于因注册资本或实际资产减少而错失的商业机会，此种损失需由公司举证证明商业机会丧失与违法减资之间存在直接因果关系。此外，公司因减资无效而进行公司内外组织变更所带来的成本，如工商变更登记费用等亦应纳入损失范围。

　　赵佳：同意上述意见，实践中一些间接损失，如因减少注册资本导致潜在的商业机会丢失造成的损失，举证会比较困难，也不具有典型性。

　　李非易：承担赔偿责任的董监高责任如何判断？该责任与新公司法第一百八十条第二款的勤勉义务、第一百八十八条和第一百九十一条的赔偿义务之间存在何种关系？

　　王杰新：新公司法第二百二十六条的董监高责任基础仍为第一百八十条第二款的董监高勤勉义务，系对第一百八十八条、第一百九十一条赔偿责任的细化。董事应履行制定合理减资方案的义务，高级管理人员应履行提出合理减资方案、编制正确无误的资产负债表、依法全面通知债权人并公告等义务，监事应履行监督减资行为的程序合法性等义务。董监高履行上述义务存在故意或重大过失与违法减资损失存在因果关系的，应承担相应赔偿责任。

　　侯军：董监高在减资过程中应尽到充足的忠实和勤勉义务，这与新公司法第一百八十条第二款的规定相一致。第一百八十八条对董监高执行职务违反法律法规和公司章程规定时承担赔偿责任的规定，与第二百二十六条后半部分“给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”相一致，此处属于违法减资的特定情形。第一百九十一条主要是对第三人责任的规定，在违法减资情形下，该条文适用的空间，在于债权人是否可以以此为依据，要求董事、高管直接向其承担赔偿责任。此类侵权责任在认定方面存在诸多困难，该条更适宜作为债权人无法通过第二百二十六条实现的损失弥补，也就是当公司和股东的责任财产均不足以保障债权人利益时，将董事和高管纳入责任承担范畴的救济途径。

　　何宜曈：如果董监高明知公司减资行为违反法律规定，如未按照法定程序进行减资通知、未清偿债务或提供担保等，仍积极推动或参与该违法减资行为，主观上存在故意，应承担赔偿责任。如董监高因疏忽大意而未履行相应职责，如未对减资程序进行必要审查和监督，导致公司违法减资，给公司造成损失，可认定为存在重大过失，需承担赔偿责任。董监高之间除责任主体具有意思联络外，原则上应根据负有责任的董高监在违法减资中的过错和原因力大小承担按份责任。具有意思联络的共同加害行为，在对外承担连带责任后，在内部关系上仍应按照各个责任主体的原因力和过错大小确定具体责任份额。

　　徐冲：公司违法减资问题中，董监高应适用第一百八十八条，承担对公司赔偿责任还是适用第一百九十一条的直接责任，需要考量的是董监高在违法减资程序中所起的作用和主观状态。董事、高管作为企业经营管理者，很可能在提供减资过程中起到主导或帮助作用，此时董事、高管应认定为执行职务“存在故意或者重大过失”的情形，按照第一百九十一条对外直接承担赔偿责任。如果董监高仅为挂名，对公司重大事项完全不了解，应属于存在违反一般勤勉和忠实义务的不称职行为，其主观上并无侵害公司及债权人的故意，此时董事、高管应按照第一百八十八条对公司承担赔偿责任。对监事“存在故意或者重大过失”的认定，应比董事、高管要宽松。

　　李非易：确实，新公司法对于董监高课以较重的义务和责任。不过，实践中，还需要个案综合考虑和审慎把握。这里再提一个延伸问题：第二百二十六条后段的“需要承担赔偿责任的股东”，是仅指减资股东，还是可以扩大到其他股东，比如包括共同作出决议的股东？

　　侯军：可以扩大到其他股东。目前已有判决要求，共同作出减资决议的股东承担连带赔偿责任，公司减资虽是公司行为，但公司减资过程涉及的决议作出、工商登记变更等均需股东配合，故对于减资过程股东应尽合理的注意义务。在股东不能证明其在减资过程中无过错的情形下，作出决议的股东应在减资范围内承担责任。

　　黄阁：虽然该条法律规定未对“股东”作出限定，但个人认为，根据体系解释，一般应仅指减资股东。对于承担赔偿责任的股东是否可以扩大到其他股东，可以根据案件具体情况，视其他股东在违法减资过程是否存在过错而作出区分，不能仅以其是否作出共同决议作为判断标准。

　　姚栋财：我也认为此处的“股东”应限缩解释，即应限于对违法减资有过错的股东。具体而言，违法减资有两种瑕疵类型：一种是减资决议效力瑕疵，未参与减资决议或对减资决议投反对票的股东应当免责；另一种是通知债权人程序瑕疵，此为违法减资的常见形态。减资决议作出后，需要依靠董事、高管等推进执行，如因董事、高管的责任导致未能依法通知债权人，要求公司所有股东对董事、高管的执行行为承担责任并不合理。应只有控股股东、实际控制人、担任董监高以及法定代表人等特殊职务、负责公司实际运营的经营性股东承担相应责任，仅投资、不参与管理的小股东则无须担责。

　　李非易：实践中，还有一些债权人绕过新公司法第二百二十六条，直接以侵权为请求权基础，主张施行违法减资的股东承担侵权责任，是否具有可行性？违法减资赔偿规则和侵权责任之间有无关联？

　　黄阁：第二百二十六条的原理虽然源于股东对公司的侵权，但在新公司法对此有特别规定的情况下，应优先适用特别法，而不应适用侵权法。

　　赵佳：债权也是民事权益的一种，可以作为侵权行为的客体。但通说认为，侵犯债权在主观上需要以故意甚至恶意作为构成要件。股东违法减资的情况，债权人很难证明股东的主观状态是否故意侵犯其对公司的债权。因此，债权人按照侵权向违法减资股东主张责任，要承担较高举证责任，何况按照侵权主张责任，并不能比按照新公司法第二百二十六条要求退还获得更多的诉讼利益。因此，我个人建议在新公司法第二百二十六条已明确股东退还责任的情况下，债权人不宜再以侵权为由主张权利。

　　何宜曈：违法减资情形中，减资行为未必与公司债务不能清偿具有因果关系，股东侵害特定债权的故意亦难以在个案中得到证明。更为重要的是，违法减资的主体是公司，而债权人受到侵害是因董事、高管未履行必要的通知义务，因此股东侵权行为较难成立。

　　徐冲：新公司法施行前，确有观点认为，在公司股东违反告知义务违法减资时，公司和决议减资的股东构成对债权人的共同侵权行为。从侵权行为的构成要件看，股东在明知公司存在对外债务的情况下，通过违法减资侵害债权人利益，构成共同侵权行为，应承担侵权责任。最高人民法院公报案例（2016）沪02民终10330号案中，上海市第二中级人民法院认为，在明知存在债权人时，公司和股东依旧通过股东会决议减资，且未直接通知债权人，使公司清偿能力受损，导致债权人的债权被侵袭，公司与股东应在公司减资数额范围内就公司债务无法清偿部分承担补充赔偿责任。新公司法实施后，固然可适用第二百二十六条，但该案例所确定的赔偿原则仍值得借鉴。

　　姚栋财：违法减资赔偿规则本质上属于侵权责任，过往的司法实践也基于此认定债权人有权直接向股东追责。新公司法虽然明确了违法减资的法律后果，但未就公司不能清偿债务时，债权人如何请求实现权利救济给出清晰的实现路径，债权人能否直接以侵权责任为请求权基础仍有待于司法解释进一步作出明确。

　　王杰新：债权人以侵权为请求权基础要求违法减资股东承担侵权责任，与以新公司法第二百二十六条违法减资赔偿规则为基础要求违法减资股东承担违法减资责任，两者实质上均为保障对公司债权的实现，并不互相矛盾，对债权人权利实现而言亦无本质区别。我认为，债权人直接以侵权为请求权基础，与以违法减资赔偿规则为请求权基础，主张违法减资股东承担责任均可行。

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